作者：賴建樺

關於媽媽嘴命案，被告謝依涵殺害陳進福與張翠萍夫妻一事，高等法院認為¹，呂炳宏等人作為謝依涵的老闆，必須依民法第 188 條第 1 項規定負連帶賠償責任，呂炳宏等人不服提起上訴，惟最高法院駁回其請求²，全案遂告確定。判決一出，引起社會廣泛討論與批評³。筆者嘗試運用法律經濟學方法，初步分析民法第 188 條的老闆連帶賠償的理由，並評釋本案相關爭議⁴。

法制史上，就他人行為負責的規定，歷史非常悠久，許多傳統社會都有連坐法；個人責任比較罕見。而現代社會分工詳細且經濟活動複雜，老闆就員工因執行職務對他人所為之損害應負責任的規定，比較法上也非常普遍，英國與美國甚至規定為「無過失責任」，也就是無論如何老闆都要一起負責，台灣則與德國、瑞士及日本相同，在法條結構僅是採取「推定過失」的規範模式，先推定老闆有犯錯，但老闆可以證明自己沒有過錯而免責。

老闆連帶賠償的法律要件

依我國民法第 188 條第 1 項規定，老闆就員工所為的損害他人行為，必須一起負連帶賠償責任，應該要符合四個成立要件，分別是：

1. 員工的行為在法律上已經要負責；
2. 老闆與員工間存在僱傭關係⁵；
3. 員工是在執行職務；
4. 老闆選任監督員工之行為有過失，且過失與損害結果的發生有因果關係。

本案中，謝依涵為咖啡店店長，利用準備店內供應飲品之機會，將安眠藥摻入其中，招待被害人，致二人飲用後身體陷於昏沈，進而將二人攙扶至店後方淡水河邊附近，以預藏水果刀殺害。謝依涵是呂炳宏等人的員工，且故意殺人行為當然在法律上要負責，並無疑問。有疑問的是，謝依涵利用身為店長之機會，將安眠藥摻入飲品，並於店外殺人之行為，是否屬於「執行職務」？又老闆對選任、監督謝依涵是否有過失，且有因果關係？如果答案都是肯定的，則老闆依法應一起對被害人賠償。

法院對「執行職務」與「過失和因果關係」的解釋

首先，對於「執行職務」的解釋，我國法院的態度一直以來都是站在保護被害人的立場，避免員工沒有財產時，被害人求償無門。因此對「執行職務」採取非常寬鬆的解釋，以擴大民法第188條老闆連帶賠償的適用範圍。法院認為，所謂的執行職務，不僅包含執行職務本身，執行職務所必要之行為，凡員工在客觀上足認與其執行職務有關者，例如：積極濫用職務，或消極怠於執行職務的行為，或利用職務上給予之機會所從事的行為，以及與執行職務之時間或空間有密切關係的情況，都會被法院認為是執行職務。

此外，關於老闆可以證明自己選任監督沒有過失或沒有因果關係，而免除賠償責任的規定。依學者研究與筆者認知，幾乎沒有老闆成功在最高法院中證明自己是無過失或無因果關係，也就是說，在我國最高法院運作上，老闆的責任已成為「無過失責任」了，不論老闆有沒有犯錯都要一起負責。也是基於此，現實運作上，律師對老闆連帶責任的訴訟攻防焦點，往往集中在是否為「執行職務」，而不是老闆有無「過失和因果關係」。

老闆連帶賠償是一種風險分配制度

然而，必須注意的是，即使老闆必須和員工一起負責，在老闆賠償被害人後，原則上老闆仍然可以依民法第188條第3項規定，向員工行使「內部求償權」，而要求員工在未來仍然要將老闆先賠給被害人的錢付給老闆，因此實際上犯錯的員工仍然必須承擔「最終的賠償責任」。民法第188條第1項老闆連帶賠償的規定，只是在處理當被害人向員工請求賠償，而員工財產不足賠償被害人時的支付不能風險，應單純由被害人自己承擔，或基於某種經濟理由而轉嫁給老闆承擔的問題，屬於一種風險分配制度。

侵權責任法的法律經濟學分析

法律經濟學在解釋侵權責任法時，目的是最小化侵權行為的社會總成本。而侵權行為的社會總成本至少包含下面的三種成本⁶：

1. 行為人避免損害發生所投入之預防成本。在本案是老闆呂炳宏等人防止謝依涵預謀殺人所投入的預防成本。
2. 預期損失成本，即損失的期望值數額（損害發生機率與損害發生後損失數額的乘積）。在本案就是被害人陳進福與張翠萍夫妻被謝依涵成功殺害的機率，以及二人死亡後的損失，兩者相乘的數字。
3. 處理侵權責任之制度成本。如檢察機關的偵查成本，法院審理殺人案所花費的勞力時間費用，以及被害人的繼承人提起訴訟的成本等。

為了方便討論，在給定建置法院系統或當事人參與訴訟等制度成本的前提下，解釋老闆連帶賠償責任規定，法律必須提供誘因，使老闆與員工比較其所投入預防損害發生之邊際成本，與被害人因此減少預期損失之邊際利益的大小，只有當再多花費一單位邊際成本只能增加相同或更少的邊際利益時，老闆與員工才不用投入更多的預防成本，促使其採取「最佳效率預防手段」，進而使「老闆與員工所投入預防成本」與「預期損失成本」之和最小化。

外部性與效率預防

老闆連帶賠償的法律經濟學文獻，大致也就圍繞「預防成本」與「預期損失成本」的最小化進行討論。詳言之，如果老闆不用負連帶賠償責任，且員工沒有足夠財產賠償自己行為所引發的損害，員工會將超出自己財產賠償能力範圍外的損害，只當成與自己財產大小一樣的賠償責任看待，則員工就沒有足夠誘因投入效率的預防成本，進而導致事前預防投入不足⁷；並且，員工財產不足賠償債務時，因為老闆此時也不用就員工不足賠償的部分負責，則老闆與員工真正付出的賠償成本，會小於理論上效率最優的賠償成本，因此老闆甚至可以故意利用員工或與員工合謀，以員工財產不足賠償作為方法，將特定經營風險所生之損害成本「外部化」由被害人承擔，而該等經營風險成本「外部化」將使產業供給曲線右移，也導致無效率的過度生產⁸。

反之，如果法律強制老闆必須負連帶賠償責任，因為員工賠償不能之風險，將轉由老闆而非被害人承擔，老闆即無法將該經營風險成本「外部化」由被害人承擔，有利於減緩無效率的過度生產⁹；此外，當員工因為財產不足，而不願事前投入效率的預防成本時，老闆也會有誘因促使和監督員工投入，因為發生損害後，老闆在員工財產範圍外的部分，幾乎是承擔了最終賠償責任¹⁰。

因此，關於老闆連帶責任之判斷，可以歸納出兩組影響因素。第一，損益同歸與外部性之思考。老闆是否享有「損害風險相對應而生之利益」，如果老闆利用員工執行職務所生損害之風險而獲得利益，為避免成本外部化，則由老闆同時承擔員工賠償不能之風險，符合效率考量。第二，員工的財產大小與老闆的監督能力。在員工所有的財產相較於賠償額度而言越小，且老闆越有能力監督員工所為的侵害他人行為時，則要求老闆負連帶賠償責任，越可以透過老闆的監督行為，促成老闆與員工的事前效率預防。

本案的法律經濟學分析

首先，本案與成本外部化無關。為解決成本外部化，要求老闆負連帶賠償責任的經典例子。例如：宅急便公司必須對司機「發生交通事故而造成他人死傷的風險」負責。因為宅急便公司就是透過司機運送貨品而獲利，宅急便公司因為承擔了運送過程中可能發生的交通事故風險而獲得經營利益，如果宅急便公司不用就此等損害風險負責，宅急便公司就存在誘因去故意聘請比較沒有資力的司機，而將司機運送過程中伴隨的事故風險「外部化」給第三人承擔。

本案中，謝依涵固然是利用執行職務給予之機會，在飲料內摻入安眠藥，進而攙扶被害人於店外殺害之。然而，與宅急便例子不同的是，我們不會同意呂炳宏等人有利用「謝依涵可能殺人之風險」而獲得利益，因為殺人行為不是伴隨餐飲業職務誘發的典型風險，而老闆也不是基於製造或承擔謝依涵可能殺人之風險而獲得經營利益；此外，更不可能想像老闆故意聘請較沒有資力者，而將可能殺人的風險成本外部化。

再者，就老闆監督與效率預防而言，在本案立即遇到一個法律經濟學難以簡單解決的問題——應投入多少成本拯救一個生命才是效率的？也就是說，呂炳宏等人究竟要投入多大的選任監督成本，才可以免責？是否真要如法院所言，建立一套針對顧客身體不適或發生其他任何狀況的詳細通報及處理流程，以及建立對於店長及其他員工有無適時處理的完整監督機制？就此，法律經濟學無法直接回答，因為我們沒有能力對生命權做抽象的量化評價。

然而，法律經濟學或許可以指出一個間接方法回答此問題。詳言之，如果法院要求所有相似餐飲業者均應建立此通報處理流程與監督機制，該建置成本勢必多少將反應在商品或其他服務價格上，而消費者是否願意接受，應交由消費者決定。但在法院判決標準下，規模小如作為一家在地型的餐飲業者媽媽嘴咖啡店，亦被強迫投入此等建置成本，似乎使消費者喪失選擇自由。筆者認為，相對比較可行的方法，是依餐飲業者的營業規模、資本結構與獲利能力，而課予不同程度的預防成本投入義務，例如：對於大型連鎖性業者課予本案法院的要求，甚至更高的預防成本投入（當然讀者也可以有完全相反的主張），但對於小額獨立經營業者則否，使消費者能依自己就此等風險之認識與偏好而保有選擇可能。更何況，至少以筆者目前觀察到的輿論，一般民眾對法院要求老闆投入有效阻止謝依涵「預謀殺人」行為的成本，多感到高到令人難以接受。

結論

綜合上述，呂炳宏等人既然沒有從可能殺人的損害風險，獲得因此而生的利益報償，本案就不涉及「成本外部化」的問題。其次，固然生命權不能透過貨幣單位加以量化，使我們無法明確指出本案的最佳監督成本大小；惟相對有效率的方法，是基於業者規模與特性，課予高低不同的預防投入成本，使市場參與者有選擇可能，而以現行輿論為基礎，不會同意法院課予呂炳宏等人的預防投入成本，符合其相應的比例關係。法院判決作成相反決定，無法使社會總成本最小化，不符合經濟效率。

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