故事背景

故事要從很久很久以前說起，在1990年代中期，一位女士在臨盆前到馬偕醫院就醫，希望能在醫院生下小嬰兒，但不幸的是生產過程中，嬰兒因為肩難產（小孩的肩膀卡住陰道，無法出來）而導致右手失能，無法正常抬舉。因此這位母親便一狀告上法院。有趣的是一審的台北地方法院認為醫生雖然事前沒有推算嬰兒體重，但不構成過失，因此若只依據民法，醫生不必賠償！不過法院卻援引消費者保護法（以下簡稱消保法），認定這位女士與馬偕醫院之間的關係為消費關係，因此適用消費者保護法的規定。而依據消保法規定，即使是馬偕醫院沒有過失，馬偕醫院仍然需要負擔賠償責任。高等法院也採取相同的看法，上訴到最高法院後，最高法院發回高等法院更審，此後雙方和解。後來立法院修正通過醫療法第82條規定，醫療行為限於故意過失責任，因此不適用於消保法的無過失責任。

法學大論戰

這個案件，當時不僅在法庭內雙方吵得火熱，兩造的律師不用說當然是各自使出渾身解數，同時在法學界內也展開了學者間的大論戰。學者的意見可以分為肯定說－贊成醫療行為適用消保法以及否定說－醫療行為不適用於消保法。肯定說的論點相當有說服力，因為只要不要太硬凹，醫療行為從哪個角度看都符合當時消保法對於服務的定義，而且消保法的目的就是為了平衡交易雙方的資訊、組織地位的不平等，而醫院與病患間也確實存在資訊與組織地位上的不平等；最後，從侵權行為法的功能來看，適用無過失責任，背後的邏輯其實考量金錢賠償帶來的嚇阻作用，讓醫生在接下來的醫療過程中會更加的勤勉謹慎比較不會粗心大意，因此將醫療行為適用於消保法看起來相當有說服力。也難怪地方法院與高等法院都採納這樣的見解。

相對於前一種看法從法條文義與立法目的出發，否定說的思考方式則不一樣，否定說的思考方式是這樣的解釋方式會形成什麼誘因、對相關人等的行為造成什麼樣的影響？設身處地的想像自己是醫生，在得知接下來自己的所作所為都要適用消保法的無過失責任，當然一部分的人可能會更加小心地開刀，但更多的人大概會選擇乾脆拒絕醫治高危險、病重的病患，或者在醫療過程中多做一些無謂的檢測、甚至可能會對病患造成小傷害的醫療行為。這就是鼎鼎大名的防禦性醫療。這些舉措，都會降低病患的福祉，病患若病情嚴重的話沒有醫生要救他，病情輕微一點的則要額外負擔不必要的醫藥費用。

其實肯定說的嚇阻論點與否定說的防衛性醫療論點，都有考量到對利害相關人決策的影響。那為什麼會有不同結論呢？從理論的角度來看，關鍵在於模型要設計正確，要能預見行動者當下所有的可選擇集合，假如可選擇集合是錯誤的，所做出的分析自然大錯特錯、推導出來的結論自然差了十萬八千里。那麼要如何辨識可選擇集合呢？總不能事後諸葛的發現竟然還有這個選擇，或許這正是這種透過－－觀察可選擇集合，進而討論誘因的－－分析方法應用在社會議題中最困難之處。必須誠實地說我所能想到的方法很弱－－只有更加設身處地的思考。而從實證的觀點來看，哪個故事是真的，當然要由資料來說話囉。

讓資料說話

那麼，實證的結果是如何呢？儘管根據對醫生的問卷調查與當時傳媒的訪問醫生的報導，都可以看出防禦性醫療是存在的，但醫生自我呈報的觀察是與自己有利害衝突的。因此尋找能實際觀察醫生醫療行為的個體資料仍然有必要性。南加大的Prof. Brian K. Chen與高雄醫學大學的楊俊毓教授在2014年的一篇文章使用台灣的健保資料庫嘗試回答這個問題。

這篇文章使用前述的各級法院的判決與修法時間作為主要的自變數，觀察婦產科相關健保檔，發現對於基層診所的門診(outpatient)病患而言，在一審與最高法院判決後，醫生顯著的增加使用超音波(ultrasound)、胎兒監視(fetal monitoring)， 與骨盆檢查 (pelvic examination) 等檢測方法來迴避法律風險，但在醫療法修法之後，又顯著的減少使用這些檢查；而地區醫院與區域醫院則是在最高法院判決後顯著增加檢查。醫學中心則是都沒有影響。作者認為這與醫生通常身兼基層診所的老闆有關，因為醫院的老闆要負消保法上責任，所以在基層診所的醫生有更強的防禦性醫療行為。而在診所住院(impatient)的孕婦中，在一審判決後有增加實驗室檢驗（laboratory test）的機率、並小幅度的增加醫療費用。

總結一下，這篇研究大致上支持在一審法院判決後，婦產科醫師確實存在過度檢查的防禦性醫療情況。而且這些防禦性醫療無法增加孩童的健康，並且導致病患的醫藥負擔增重，是完全的資源浪費。在確認有防衛性醫療的效果後，選擇醫療行為沒有消保法的適用就相當順理成章了。

結論

雖然現在醫療行為已經不適用消保法，但目前醫生仍然成天惶惶不可終日，原因在於目前我國的刑法仍有過失傷害、過失致死的刑罰規定，而醫生對於檢察官的偵訊疲於奔命。因此醫界目前也正大力推動相關刑法條文的部分除罪化，其立論基礎仍然是防禦性醫療，但遭法界的質疑是這樣為醫生量身訂做的法規是否違反憲法上的平等原則，進而有違憲的可能。與其他過失傷害、致死案件相比，醫生似乎沒有什麼特別之處。以計程車司機車禍造成他人死傷為例，兩者同樣的創造契約相對人的利益，也同樣也對契約相對人造成風險。而計程車司機也有防禦性駕駛的可能，導致乘客須耗費更多時間才能抵達目的地。同樣的，平等原則的批判也可以套用於消費者保護法的產品責任中，企業也可能因此製造過度安全的產品，進而提高了商品價格，這是消費者保護法或侵權行為法的初衷嗎？因此，降低過失水準導致防衛性行為的論證可能較難以回應來自憲法平等原則的挑戰，一個方向是區分醫療行為與其他商品、服務的差別，防衛性醫療不可忍受，但過度安全產品與防衛性駕駛是可以忍受甚至是我們所希望的；¹但反過來想，如果防禦性行為的論述是正確的，會導致資源配置的不效率，或許乾脆一舉廢除刑法的過失傷害規定是另一種可能的方向。²